哎呀，刚刚又发生了这么严重的网暴事件啊。其实我在准备这个节目的时候，还没有发生这个网暴事件呢，这个网暴致人死亡，真的让人特别郁闷。每次这个时候呢，我就忍不住要想啊，要惩罚惩罚网暴，惩罚网暴之类的。刚好我们就想想这个问题啊，就是法律到底是怎么塑造社会秩序的，对吧？因为如果我们只是觉得惩罚的话呢？其实惩罚并不一定需要靠法律，行政惩罚也可以呀，完全不需要走法律程序，是用法治塑造社会秩序和比较随意性的，或者是一事一议的中成法有什么不一样的？当然大家也能说得出来啊，你就法治跟随意性的行政惩罚不一样，第一有明确标准，第二有程序，对吧？要符合一定的程序，但是从立法上我们都有啊。立法标准啊，程序法都有，对吧？这个问题就是怎么样才能真的用明确的标准和程序来司法呢？也就是说，这期我们要问的就是从理论到现实的这一步，到底是什么样的？法律到底如何塑造和作用社会。

大家好，欢迎收听新一期的翻电special节目。这期special节目呢，我们来，这个不能算普法，普法理学吧，我们来说这个法律到底是怎么样实际作用在社会上的，这个法律是规范和准则，我们到底为什么会遵守这些准则？我们遵守这些准则的原因是什么？这是很重要的问题啊。但说之前的，我还是想先回应一下上期special的问题啊，上级special就是我们说那个 collective cult的问题啊。这应该是最近special不认可的人最多的一期了，但不认可的原因也挺简单的。很多同学呢，还是很在意这个公平的问题啊，很在意觉得这么一想就不公平，对吧？尤其是其实我节目就开始说了，这事儿既不是我做的，我也不认可我有罪责，就是不公平，对吧？但我要补充一点，就是，justice 和 fairness 是完全两个不同的东西啊。就比如说我们之前讲矫正正义，矫正正义这个事不管是高考加分、学历和工作基于这个种族的名额分配，基于性格的，基于性别的分配等等等等。这个矫正正义也很容易接受不了的原因啊，就是他完全 unfair ，对吧？这个矫正真是 unfair 的，所以很多人根本接受不了。那我要说的就是 justice 就是 unfair，justice本身就是 unfair 的，什么是 justice？ 从一个角度来讲，就是对于权力责任资源的某种特意的分配，我们特意进行权力，责任，资源的某种分配。这种分配的情况，这种分配的结果，我们指向它，或者说这种分配的目的是justify 。fair 呢，就是一种比较基于算计的，很平等的一种分配情况，对吧？也就是说对于矫正正义，很多人为什么反对矫正正义？不公平，unfair 对吧？所以说就是我们经常说他的行为是正义的，这样是一个正义的行为，基本上就在说呢，就是这个行为承担更多的责任，或者放弃了一定的权利，或者因为各种各样的原因给予让渡了他自己可以获得的资源等等容易被我们视作这个行为是正义的，对吧？所以说，这道理很简单，就说很多遍了，justice就是unfair的。如果你特别追求fairness，你就不要认为自己可以把 fairness 和 justice 同样拥有。好吧，你看我做节目啊，我就大大方方的说， justice 就是 unfair 的，我绝对不会既要又要，我说我这个方法，你看既有 justice 又有fairness。没有。所以有 fairness 的人，你就不要装作你在顾忌justice。那你就让自己接受，OK，我就是一个为了 fairness 可以放弃 justice 的人，怎么着吧？犯法吗？不犯法，对吧？我都说了，这是一个道德的问题，所以大家根本不必认为我的节目对你造成什么实际的压力。没有，道德没有强制力，我这个人更没用。实际上你要认为反对这个节目的主张更好。你要自信一点，如果你正在批判这些节目一边。实际上，你站在这个社会上更大的声量，也更实际拥有强制力的那一边，对吧？所以何苦这么在意我这期节目呢？道德说上去很重的东西，同样抛弃起来又是一个非常轻易的东西，所以才经常说从善如登，从恶如崩。最开始就对上期节目做一个这样的一个 follow up ,ok ,ok 这事情也没有办法，就慢慢来啊，在正式开始之前还是做一个简单的公告。关于世界苦茶， ok 你可以去sunote看，如何获得各式各样的渠道和各种各样的世界苦茶。这是最近开始做了一个特别重要的东西啊，好，世界苦茶，这个 new daily digest 和一个 news analysis ，ok 大家可以可以去看。

我们就正式进入今天的节目。法律到底如何塑造秩序？对社会如何起作用？法制肯定是很重要的问题啊，我觉得我没有必要在这里讲法律和法治重要不重要，但问题就是大多数啊，在我们这个文化环境里啊，我们谈法律与秩序，以及法律如何作用于社会，我猜啊，刚才你听到这个问题啊。绝大多数脑子里想法都是刑法化的，你想的呢就是什么事情是禁忌的，应该如何惩罚或者说呢，我们都不用刑法这个词啊，我们或者说呢，是秦法化的？就是秦制的秦法。我们认为法律作用于社会的方式呢，就是约束了一套纪律关于什么不能做，或者说什么东西呢，该如何处罚这样的一个问题，往前一步呢，很多人走向它的反题，就是法律不是关于什么不能做。法律是划定能做与不能做的边界，对吧？有自由的边界，法律是关于这个的，这两个想象不能说错。刑法化的法律呢现在。各国的刑事诉讼和刑事法律体系都有的，反过来呢，法律约束权力的边界也对。但这个想法的问题是什么呀？你看这个想法本身非常的原子化个体，对吧？你想象的是，你其实想的根本不是法律如何作用于社会，如何形成秩序？你想的是法律如何作用于个人，对吧？因为仅对，仅对纯粹的个体而言啊。法律当然就是刑法，民法，刑法是约束整个社会与你，民法是约束你和另外一个个体。这个想法是非常非常的原则化个体，所以法律秩序的关系呢，就是约束个体以及约束个体与个体之间的关系啊，当然我们更多的社会经验就是这样的，所以我们认为法律就是如此，也能够理解。因此，法律是一个纪律约束个人，所以我们对法律的想法有点像什么呢？有点像法律这个缰绳啊，要么拉紧一点，要拉松一点，对吧？所以说很多时候呢，我们对于法律与社会秩序的关系啊，好像就是一个松紧的问题，法律什么时候松一点，法律什么时候紧一点等等等等，好像就这么一个。对我们来讲，法律就是宽法与严法，对吧？好像就是这样回事，但现代法制体系完全不是这样啊。所以这一期呢，我们讲的就是现代法制体系到底是什么样？当然这不是一个纯理论的节目，我们刚好接着2.0，我给大家做的呢，其实是一个历史回顾，它既是一个历史回顾，也是一个纯纯碎碎的案例分析，所以很容易进入，也很容易理解，我们来理解的就是约翰马歇尔大法官，他在他任上一些非常重要的美国最高法院的司法判例啊。听上去很枯燥，但实际我准备一下，我觉得很有意思啊，大家来听一听。这个约翰马歇尔是美国历史上最重要的大法官之一。首先他是美国第一位，就是美国建国之后第一位首席大法官，而且他做这个大法官的时间非常长，一共有34年多，历任了七任美国总统，你可能知道，可能不知道，我们节目讲到啊，就美国大法官是终身制的，所以他历任了华盛顿，约翰亚当斯，杰弗逊，麦迪逊，门罗，昆西亚当斯和杰克逊。这七任美国总统，而且呢他是一个纯粹的联邦党人，所以在联邦刚刚建立的时候啊，美国人交了各种各样的好运。当然一个很大的好运是华盛顿对总统。有各种好运啊。另外一个在司法角度一个很大的好运就是约翰马歇尔这位大法官。一会儿相信啊，我介绍他的一些判例之后，你也能理解到，在美国联邦刚刚建立的时候，能够遭遇这么一位，真的是一个非常非常好的运气，那么他呢是在1801年到1835年的期间啊，担任这个美国最高院的首席大法官，不断的通过他的实际判例啊，在充实法制的定义。所以你看这是回到我们最开始问的那个问题啊，就是到底法律如何影响社会？尤其是我们回答的是实然问题，在实然领域之上，法律如何塑造社会秩序这么一个问题。所以这个约翰马歇尔就非常重要了，大家可能以前也都听说过，就是美国最高院的一个非常重要的功能就是宪法审查。确实啊，开了宪法审查的先河。就是我们最近的世界苦茶节目里面经常提到，很多国家的宪法法院作出判罚，而且呢，都不是那种西方大国，都是一些在我们平时看起来文明程度可能不是很高的国家，但我每次在里面都说，羡不羡慕啊？你看这种我们平时绝对看不上的国家，别人的有宪法法院能够做出对于重要的社会事务做出判罚。包括马来西亚的宪法法院，甚至巴基斯坦的宪法法院，最近的世界苦茶都能介绍过，应该还有一个呢，但是我现在想不起来了。我能想起来是马来西亚的宪法法院和巴基斯坦的宪法法院，应该还是有别的更多的例子。这些宪法法院的雏形呢，和他们的渊源啊，就来自于约翰马歇尔所塑造的这个美国最高院的秩序。好，我们就不多说废话，我们就一个一个案例来介绍，并且在每一个案例之上，我都会详尽的为大家阐述这个案例体现了法律究竟如何影响社会。我们刚才讲的马歇尔大法官是1801年上任成为美国首席最高的大法官，其实最开始刚刚上任的时候，对于最高院做什么？能够怎么做？都是摸着石头过河。

那么很快就迎来了一个极端重要的案件，就是1803年的案件，这个案件如雷贯耳。如果你只听过一个美国，都不是说 john marshall 的判例了，你只听过美国一个最高院的历史著名判例，你肯定听过，这个就是marbury VS Madison，就是马布里诉麦迪逊这么一个案子。你可能听说过，那可能未必知道来龙去脉，我大概说说这个马布里诉麦迪逊什么样啊？这个马布里诉麦迪逊案是这样的，这个麦迪逊是谁？麦迪逊啊，是新任的美国国务卿。而且呢，麦迪逊，你看麦迪逊是美国第四任的总统，对吧？华盛顿、亚当斯、杰夫逊、麦迪逊，那么在这个案子里面的麦迪逊还不是总统，在这个案子里，麦迪逊是国务卿。总统呢是杰夫逊，被告的人呢，是麦迪逊，原告马布里是谁呢？马布里是一位后任的最高院的法官，这事儿发生了什么呢？是这样的，就1800年美国总统选举啊，这个杰夫逊击败了约翰亚当斯。所以，亚当斯呢就成为了即将离任的总统。亚当斯呢是一个铁杆的联邦党人，而杰弗逊与麦迪逊现在已经结合成为了这个民主共和党，这是后期的民主党的雏形啊。民主共和党成为了一个早期的政党，而党争呢也就是从这里起，所以说呢，这个联邦党人啊，即将离任。而民主共和党人呢即将上任。就在杰弗逊就任之前，亚当斯啊就连夜任命了多位法官。就是最后要为这个联邦党守住一些权力的位置，就任命了很多法官。这些法官呢，马伯里这个marbury 就是其中的一位。这些法官呢，总统任期最后的时候希望能够通过。把这些人委任状写好之后呢，就锁在抽屉里面，然后呢，很快啊，国会通过了一个法案，叫做1801年的司法法。这个司法法规定了，当时啊，就是发任命书的这样一些程序，亚当斯呢就希望通过这个法案来签发这个任命书，任命的不是最高法官，任命的是哥伦比亚特区的一位法官。1801年呢，很快杰弗逊就任了。杰弗逊就任之后呢，任命书已经不是这个通过司法法已经签发了吗？但是在杰弗逊就职的时候呢？签发的任命书还并没有送到马布里手中，新任的国务卿麦迪逊因为你看。他们已经不同党派了，麦迪逊就拒绝把任命书交给马布里，因为这个已经新官上任了，杰弗逊上任了，是新的党派了，就拒绝交出，所以说呢，马布里就向最高院提出诉讼，要求法院发出强制令，命令麦迪逊必须交出他的任命书，就是这么一个案子，这么一个案子呢，就是马歇尔就要介入进行审判了。本身呢也是铁杆的联邦党人，是联邦党人，如果从党争的意义之上啊，他呢，其实应该支持约翰亚当斯。应该判这个任命书啊，应该强制拿给马布里，但他是怎么判的呢？以及这件事为什么重要？有很多不同的方式来理解这个事啊，你可以理解为美国最高院就是党争工具而已嘛。既然党争工具，你是联邦党，我是联邦党，那我就为我们联邦党多争取一位法官，我就强制令把它发下去，这是一个最简单的说法，但是这个跟真实一点关系没有。我就说这个例子我们能看出这个法律如何塑造社会秩序啊，这个判例为什么如此重要呢？因为这个判例，正是在这个判例之下。马歇尔真正塑造了宪法审查是什么样的一回事儿？好，我开始，我们开始进行一个很有意思的思考，首先我们在问法律如何塑造社会秩序？那么其中一个很重要的问题啊，就是法律嘛，总是一些定立的规则，不管是什么样的立法，都是一定的规则。这些规则定立的呢，就一定要实施。我们首先不要假设任何立法都可以实施。对吧？很多法律立出来它根本没法实施，因为各式各样的原因啊，就是法律立出来不能实施的原因很多很多。所以法律如果要能够所谓的塑造秩序和影响社会，不管它带来好影响，坏影响。它都必须有一个很重要的条件，就它必须是一个能实施的东西，法律怎么能实施呢？有各种各样不同的条件，比如说这个刑法怎么能实施呢？大家可以想象这个刑法怎么能实施，首先一定要有一个非常强力的警察机关，对吧？你得有一个社会暴力机关，他们有非常高效的调查等等的方式啊，这案子能破才行。第二刑法要能够稳定实施呢，你也必须让啊，你治下的这个公民，其实对这个刑法本身是有认可的，这个严刑峻法，出事儿不用等到现在了，即便在秦朝，严刑峻法搞久了都有陈胜吴广起义，更不用说现代国家了。所以这个法律如果要实施，而且长期实施呢，它确实必须能够得到公民的认可，在短时间内你可以不要那么认可，你就拿暴力压他都行，但这事了长久不了。这个道理我们都懂了。所以规则能够实施很重要，刑法怎么实施是一个很容易想象的事情。宪法怎么能实施是一个特别难想象的东西。因为刑法的实施啊，你看他就是首先犯罪的人是少数，第二不管从霍布斯还是从谁的角度啊，就是整个社会呢。对于那些伤害他人的人啊，就是伤害个人自保的人，大家对他们还是有排斥的念头的，所以这个情况之下刑法获得大家的认可，其实很容易的事情。而且我也说，真正犯刑法的人是很少的，所以对绝大多数人来讲，这个刑法好像对你来讲都是个好事儿，对吧？实施很容易理解。宪法准备实施啊，是个很难的事情。不要觉得这是个听上去特别简单的事儿，而且刚才我们讲了。这个时候呢，美国已经开始形成了最早期的党争，就别说那个时候，到现在都有很多人认为啊，这个美国什么司法，什么最高院，不就是党争机器嘛？这么说呢，在一个视角上有一个道理，我们之前也讲了，这个司法是一个特别弱的法律，对吧？立法权至少在美国，在很多国家，立法权掌握了财政权，像美国这两天不是这个预算法案要提升吗？要的呢就是众议院和参议院的通过，立法权手握财政大权啊，这个是一个很重要的权利。行政权手握暴力权利啊，所以行政东西要实施，不行就强制。司法权是一个特别弱的权利，就司法权，既没有财权也没有暴力权，那他怎么能实施呢？所以司法的实施啊，真是非常的困难。所以司法的实施必须能够划定一片合理的可执行的区域。这个呢，是最难的事情。好，我们就说回来了，我们刚才不是讲法治这个事吗？法治跟司法权的关系是什么？为什么司法权如此重要？很多原因啊，第一立法绝对不可能是完美的。首先这里我们说到立法，大家就要明白，立法在现代社会指的不仅仅是立刑法，立民法，立成文法典这个法律体系。一切规章都是立法，比如在我国，除了有人大去立那些成文的法典和法律体系之外，行政立法一样是立法，对吧？立法是不可能完美的。好，这就有一个很重要的问题了，既然立法不可能完美，那么立法出了岔子，这个责任谁来担呢？对吧？也就是说，大家都明白这个立法不可能完美，但是呢，这个立法又要有合法性。又要能够让大家认，所以怎么立法最容易让大家认呢？现在社会的总是采用一些方式。这里说啊，跟我们没关系啊，你也不用时时都回看我们，回看我的当下。首先，公投立法就是很好的方式。比如说英国退出欧盟，这就是啊，只需要通过退出欧盟的 bill 这个法案。公投当然有可能是失败的，当然有可能是愚蠢的，对吧？而且现在看起来，这个世界上刚刚报道了，英国现在有半数以上的人啊，希望能够跟欧盟重新建立紧密的关系。因此，可以说，现在后悔的人比不后悔的人多。但就是因为这是大家公投的，是每个人都参与的，是绝大多数人都参与了的，所以这个事你怪不了别人。这个立法不完美，有问题也怪不了别人啊。这是一个。但是不能所有事都公投，对吧？又不是瑞士。很多国家呢，这么大，每个人还有自己的事儿要忙。所以说呢，都是选取代议制的方式来进行立法，比如美国参议院，众议院，这参议员众议员的都是民众直选的。所以他们来立法呢，当然会立起很瞎的法律了，比如说之前就立法让总统有权利可以开展很多的战争啊，最后阿富汗战争肯定是个比较瞎的事情，对吧？小布什，所以说大家也知道最近世界苦茶也讲了，就国会又收回了这个宣战的一些权利。削减了总统的权利，这个事情呢，这个立法不完美啊，立了些瞎法，也得认，为什么得认呢？这个代议者，就是参议员众议员是你选的，就是你选的选走眼了呗。而且呢，反正可以重新选嘛，这种只要没有造成不可挽回的损失，出问题就出问题啊，这是前两种啊。但你看啊，我们平时总在想，你看公投立法有没有瞎？代议者立法容易瞎。为什么不直接让哲学王来立法呢？会让如梭所讲啊，让这个LAWGAVOR来立一个法律。对吧？问题就是，我们也讲过现代社会是一个没有根本价值预设的社会。也就是说，在现代社会立出所有人都认可的法本身不可能。是不可能的事情。这是一个特别重要的前提啊。当我们讲法律如何塑造社会秩序的时候。其一个特别重要的前提，就是立出让所有人满意的法是不可能的。那你可能也想问啊，那就不要让所有人都满意吗？让99.9%的人满意行不行？不就好了，就别99.9%，我们让99.99%的人满意不就行了吗？但是我中国14亿人，你可以算算，百分之九十九，那零点零一有多少人了？那人数大了吓死人，而且我们之前也一直在节目里讲到，多数人暴政是个非常可怕的问题，如果多数人的暴政不可怕。那这个第三帝国排犹根本就不是问题，根本就不应该被批判，对吧？多数人的暴政是个非常可怕的问题啊。所以说立法不能让所有人满意是个很大的问题，这不是没有问题啊，不是说我们让大多数人满意就行了，不能让所有人满意，尤其是对那些人，会带来对我有很大的伤害。这根本就是一个最大的问题啊，这根本就是现代性的顽疾。所以说，到底谁才能够来介入和干涉立法呢？这就已经构成了一个重要的问题了，什么问题啊？法律如何塑造社会秩序的问题。因为现代社会啊，通过立法和行政立法的方式塑造和影响社会，这根本是不能避免的事情。任何现代国家都在用这种方式治理，就连塔利班都是用这个方式治理的，所以说各种各样的立法不断被推出，这本身就是一定会发生的事情。所以我们在问，法律体系如何影响社会秩序的时候？这事儿首先没得选，他是能用到影响还是不让他影响。它是必然会来影响的。所以说谁能够来干涉这个立法呢？除了刚才我们所讲的一些代议制些方法之外啊，对它施加了一个特别重要的限制和保证的就是司法，司法能够对立法的问题加以限制。这是一个特别重要的问题啊。第一个问题啊，立法是不完美的，对吧？第二个问题啊，执行完美吗？法治这个事，实际上法律的执行者是谁呢？你觉得这个司法权，其实不是啊。绝大部分法律的执行者是行政权，对吧？法院本身其实是社会的一个纠纷调解机制。在执行立法上，它只是很小的一部分，更大的一部分是行政权。行政权执行这个法，它能够完美执行吗？它如同立法权一样，一样不能完美执行。其他司法体系的执法包括法院也不能完美，所以司法权的重要性是什么呢？马歇尔在这个马布里诉麦迪逊案有这么一句判词，他说宪法是一部非常特别的法律，他不受立法权利的。控制那些与宪法相触的法律是否无效，这本身明显并且是一种绝对不可能避免的问题。也就是说，我们一定会立出和宪法相悖的法律，这是肯定会发生的事情，谁来解决这个问题？司法来解决这个问题，所以你看宪法的作用是什么？就在这里，宪法的作用呢就是宪法不是立法权制定的，而是最初的，最原本的社会契约。所以这是宪法的重要性，这是宪法什么重要性呢？我们回到刚才的问题啊，这是宪法对于塑造社会秩序的重要性，因为不能够让社会秩序任由不受限制的立法权和行政权去影响，所以司法权啊。在法制中最重要的职能，其实是拼上这么一块儿，它去限制必然不可能完美的立法权和必然不可能完美的行政权。这只是一个最简单的框架，这个框架之下，我们要问的是什么呢？我们要问的是怎么可能？怎么可能，对吧？你也没有财权，你也没有暴力权，你怎么可能限制得了他们？好，我们就回到马布里诉麦迪逊案了，这个马布里诉麦迪逊案的争议是什么呢？其实争议就是说，这事儿交给最高院来判合理吗？如果最高院啊，只不过是党争工具的话，那其实说白了，交给最高院判不就是看最高院哪个党的法官多嘛，对吧？哪个党法官多，哪个党就通过呗。那怎么样让最高院不是如此？并且他还拥有一定的可行性的，我们就来看这个马布里诉麦迪逊案，它的结果是什么呀？最后马歇尔所带领的最高院进行了什么样的判决呢？刚才我们讲啊，其实是麦迪逊拒绝把任命书交给马布里，马布里呢向最高人提起诉讼，希望最高人呢签发强制令，命令麦迪逊交出任命书，最高院呢在作出的判决啊，认定马布里是有权利接受任命的，马布里啊，有权接受任命。就国会通过的这个司法法符合宪法规范，而新任的这个总统啊，他们的这个新的这个决定不符合宪法规范。从宪法规范上来讲，马伯里有权利接受任命，也应该接受任命，但是最高院没有权利发出令麦迪逊强制交出授权书的强制令。因为最高院并不是一个行政机构，这超出了他的宪法职权。最高院拥有的仅仅是司法审查权，是一个判断的权利，在这个判断的权利之上，他是不能够来负责执行的。我们先从不能够负责执行来讲，不能够负责执行这个事儿很重要。因为如果这个时候啊，马歇尔好大喜功，在这里发出强制令。首先啊，怎么执行是个问题。第二实际上呢，如果真的发出强制令啊，最高院就真成党争工具了。就当最高院拥有强制力，最高院就不得不被卷入党争。就一定会被卷入党争，所以说司法权是一个用我们上期节目来讲的，是一个审议性的权利，而不是一个执行性的权利，是个特别重要的事情，所以司法权要的是啥呢？司法权要的是纯粹通过道理获得的合法性，不是通过公投，也不是通过代议制民主，而是通过援引宪法这个根本原则的解释来进行道理的合法性，在道理的合法性之外，他不追求自己有任何其他的能力，他不追求自己拥有签发强制力的能力等等等等等。这个呢，是马歇尔这个判例马布里诉麦迪逊如此重要的一个原因也就是这个原因啊。就是让美国这个最高院拥有生命力，拥有能够反过来运用宪法的解释权来影响不可能完美的立法与行政过程，进而塑造社会秩序的一个方法。所以你看他没有选择，说这事最高院没有管辖权啊。你们俩在哪打官司？在费城打，你们就去费城打官司，不要告到最高院。也没有说我要介入啊，我要发强制力，而是选择我介入，但是呢，我非常明确的划分出自己的边界，这个明确的边界划分啊。恰恰是这个司法权利能够运转的核心。你可能会觉得，哇，这听上去虚极了，钱多实在，暴力多实在，道理？道理重要吗？你说道理在社会上有力量，我根本不相信。道理有什么力啊？秀才遇到兵，有理说不清，对吧？但道理真的没有作用吗？如果道理没有作用的话，在我们现在的生活中为什么有那么多pupuigen masion，以及为什么对于这个舆论市场啊，有这些介入方法，对吧？道理是一个特别有力的东西啊，这个我们要先认识到这个问题啊，这是第一个案子。第一个案子，我们塑造了一个根本的视野，就是法律如何介入社会现实。我们第一个提出的就是，首先啊，通过立法来执行各种社会功能，就是任何现代政治体都在做的事情。任何现代政治体都在做的事情，其实没问题，这个没得选的，所以这个体系，这个bill就是会去很大程度上影响社会。那么法治这个如何如何塑造呢？在它面对绝对不可能完美的立法权行政权的时候呢，他靠划定一个审议性的领域和界限，依靠这个方式来对其进行影响和规制。这是第一个案子啊。

好，我们来看第二个案子，很有意思啊。第二个案子呢，比第一个案子，它的这个戏剧性要强很多。第二个案子呢，首先是一个叛国阴谋，博尔的叛国阴谋 conspiracy ，这个博尔的来头不小，他是美国的前副总统。副总统博尔，而且在他受到这个叛国阴谋之前，还有一个更有意思的，更有戏剧性的事件，他呢，是杀死开国国父汉密尔顿的那个人，他与汉密尔顿开展了一场决斗。当时他们还是实行欧洲的决斗制的，按理说这个决斗呢，大家是都有心照不宣，各自打偏，最后呢，用其他方式来解决，这个决斗的事就过去了，这个博尔呢，可能真的没有想啊，就瞄准汉密尔顿一枪给他打死，可能就是想打他腿。但那会儿的枪呢，本身其实也不是特别准啊，结果一枪给汉密尔顿打死了，因为在决斗中击毙了汉密尔顿啊。而汉密尔顿在当时的美国，那是享有了巨大的声誉的，所以这个博尔基本上就因为此事身败名裂。所以说有这么一个前情提要，我不是说这导致他的叛国，那跟这个可能并没有任何直接的关系，反正博尔呢开始在这个事件中啊，他由于击伤了这个，直接致死汉密尔顿导致身败名裂，也没有办法在费城继续住下去啊。就迁居南方，在迁居南方之后呢，他其实当时还是美国的副总统来的。但之后呢，他逐渐啊，就跟这个西部和西南部的这个很多当时的这个当地的人啊建立了联系。逐渐构成了一个在联邦体系之外的一种政治野心，他也很有钱他家，他在这个俄亥俄和密西西比河之间就是靠西部的荒领土，购买了非常大量的土地，并且呢自己筹备了一系列的军事行动，招兵买马等等等等等。这些行为呢，很大程度上引发了这个美国政府特别巨大的怀疑，感觉啊，就像是要建立一个自己的帝国这样的，而且他的一些阴谋呢，不光是猜测。当时啊有很多人参与博尔的计划，其中的一位俄亥俄富豪在这个俄亥俄州报上撰写了一系列的文章，可以脱离联邦，就是脱离联邦之后，自己就这么起来成立一个独立的国家。在1806年啊，博尔的两名助手携带了一封密码信。带给这个当时美国联邦这个人，声称英国海军已经加入了这个博尔的计划。他们要一起去突袭在北美的西班牙的舰队，然后这个人接到这个信之后呢，就觉得这个事情太大了，就直接背叛了博尔，写信给杰弗逊，指证了这个博尔的叛国，因此美国政府就逮捕了博尔。逮捕博尔之后呢，在弗吉尼亚的首都审判，这个案子马歇尔又参与了，但马歇尔并不是以最高院的身份参与的，马歇尔是以最高院当时的巡回法院。他的巡回法院的巡回区啊，就在这个佛吉尼亚，所以他当时呢刚好就是一个联邦巡回法院的法官。所以参与了这么一次审判，这个审判开始啊，这个联邦的首席大法官约翰马歇尔因为巡回到这里，刚好担任这个案子的审判法官，审判的主要问题呢，就是博尔是不是足以构成叛国罪这么一个问题。当时啊，你看啊，其实有很多的力量愿意让博尔有叛国罪。首先啊，博尔杀了汉密尔顿，所以他的名声非常差，而且呢，博尔可以说这个司马昭之心路人皆知。所以有很多人啊，愿意治他叛国罪。第二更可怕的是，谁最愿意治他叛国罪啊，时任美国总统杰弗逊。杰弗逊当时执意要判罪。虽然有很多人认为啊，这个判罪不妥，但杰弗逊执意要判罪。因为呢，这个博尔成为了这个民主共和党的党内叛徒，杰弗逊因为这个叛变的行为啊，他自己特别特别难受。这个感觉板上钉钉的，对吧？都在这个情况之下，这个博尔肯定，感觉就要被判这个叛国罪了，但博尔并没有被判叛国罪，我刚才话说到这个地方，肯定没有叛国罪，为什么呢？因为马歇尔认为啊，这个带来这封密码信上说，这个博尔呢，要攻击的只是西班牙，没有感觉博尔要来攻击联邦，虽然在其他地方有很多传言认为博尔要分为联邦，要建立自己的帝国等等等等等。但不管他怎么策划，说了什么话，博尔呢根本没有直接参与针对联邦的任何攻击。而且这事儿呢，就只有这么一封密码信，也没有任何直接的证人能够出来指认。就是我看到了，我听说了，我参与了，或者说，我真的知道，博尔确实是要进攻联邦这么一件事儿，所以说马歇尔在这个案子里啊，为这个叛国罪设定了特别严格的条件。第一如果一个人要被判叛国罪 treason ，他必须实际在参与针对联邦的军事，或者参与到针对进攻联邦的敌人手中，这才能够被称作叛国。如果他有这个想法，他在准备，他跟别人说这个不算叛国，怎么样确定他实际上参与到了这么一个事情里面呢，必须有两名或两名以上的证人能够证明这个事情。才可以证明有叛国罪。好好，我们就要说了，任何司法行为，法律要影响社会，都必须是有道理的，对吧？都必须有道理才行。司法的权威性来源于哪里啊？我们刚才讲司法没有财政权，司法没有暴力权，所以司法的权威性必须来源于审议性民主，必须来源于 deliberative 的过程。也就说，你必须得说服人认为这是合理的。当时就有很多人认为最高院绝对不合理。因为这个案子本来要上诉到最高院的，但其实没有意义，对吧？这马歇尔就坐在这儿判他无罪，你上诉到最高院，马歇尔是最高院首席大法官，这不还是要判无罪吗？很多人就认为啊，改革最高院势在必行，就最高院的手伸实在太长了。但是呢，虽然当时有人这么讲啊，但绝大多数人其实觉得这事是有一点道理的。好，这就涉及到了法律啊，影响现实社会秩序一个特别重要的问题，我马上从这个例子抽身出来，说一个大家可以理解的问题。就是程序性的原则的重要是如何被人感知的。大都知道美国有一个更重要的案子，这个辛普森杀妻案，对吧？这是我们每次讲程序正义，经常拿来做例子的一个案子。这个辛普森杀妻案啊，你只要明眼人你都觉得，估计就得是。但是呢，因为证据啊，有很多瑕疵等等等等等，它无法完整的在刑事诉讼上达到那个条件，所以最后被无罪释放。我们可以说放走了一个坏人，虽然在民事赔偿赔了很多钱啊，我们放走一个杀人犯，但承担放走一个杀人犯的代价来维持程序正义。这个事儿在美国是有共识的，就像博尔这个叛国罪啊，也就是说当时的人有这个共识，为了不让叛国罪这个罪名成为联邦政府的一个工具。必须为叛国罪施加非常强的条件。也就是说，让叛国罪成为一个极大的罪行是限制联邦政府的一个必要，虽然当时有很多人不满。但也有很多人，也有很多当时的美国人买这个账，正是这个原因啊，他们接受了这个判决，所以这个判决其实需要很大的远见的，需要什么样的远见呢？就是你用暴力，用利益，其实都不需要远见，恐惧是当下的，好处是当下的，但是靠道理说服，真的需要很大的远见，超出当时对于博尔本人的仇恨，也超出对杰弗逊总统的行政权力本身的迎合和负荷。来为treason这个罪责施加这么大的限制，是一个需要远见的事情。所以马歇尔当时顶住了社会和总统的压力。这样的关键选择树立了这样的一个标杆，这个标杆树立之后什么样的效果，我可以让大家只给一个数据，让大家有直观的感受。这个美国建国有300多年了，对吧？这个建国300多年过程中有多少人被判了判国罪呢？在州一级的法院上，只有14个人曾经被诉判过罪，其中六个人被判了叛国罪，这是州法。在联邦法上呢，只有两起判国罪的公诉，美国历史之上啊。只有两起一个是 tomasdore ，一个是 john brownson 只有这两起判过这个公诉。我没有查这是不是世界纪录啊，就是300多年两起，非常非常少了，可见这个马歇尔的这次关键判决啊，遏制了判国罪作为行政权力的一个政治工具，这样的一个问题，这就是法治如何塑造社会秩序一个重要的原因。就是他需要一些远见，而且呢，他需要远见背后是有充分的道理在背后支撑的。比如说就是我也没有答案啊，我可以问一个问题啊，但我相信这个问题，听这个节目的人，我们应该不会有什么分歧啊。就是你对现在在我们这个环境内，对于程序正义的必要性，在社会上有共识吗？对吧？那第二问题就是怎么样才能够有这个共识呢？这就是很难的问题了。那从以上这些例子之中，我们就是要来看，那凭什么在当时的美国，大家觉得有共识。对吧？你看我们也讲了共和制传统对于权力滥用的恐惧和对于权力限制的绝对必要性，在当时是一个共识。对吧？我们之前的节目一直在讲，这是因为这样的背景才让这个东西能够达成共识。并慢慢形成一个司法传统这个道理，道理是好道理，但道理能被人接受是个很难的事情。所以当时呢，就是既有关键性的判决，又有能够让人们接受的土壤。只有在这个情况之下，你看这个法律和法治过程，才能够真正对社会产生影响。这是个很难的事情，好，这是第二个案子啊，这个博尔的叛国案。

好，我们来看第三个马歇尔的案子啊，第三个介绍的，第三个我们今天讲的，这个诉讼也关键了，也能够打开大家对于法制塑造社会秩序很重要的想象力。这个Fletcher VS Peck很特别，特别的啥呢？这场诉讼啊，这两个人根本就是说好的，什么意思啊？就这两个人啊，根本就是为了把这个案子打到最高院求一个结果才做这个事儿，他们俩根本就在合作，这是很少见的事情，他们俩为什么要合作？发生了什么呢？是这么一个事儿，很早期啊，美国开国13州之一乔治亚州，将大片的土地啊，也非常低的价格出售给了一些私人投资者，为什么呢？这背后有贪污，是因为这个贪污寻租的原因啊，他们才立法将大片的土地低价出售给这个私人投资者，所以说就是一个贪污案啊，这个乔治亚州在新选举之中选出了一堆新的立法者，选新的立法机构上台之后呢，就像废除之前涉及到贪污丑闻的土地交易，就认为这一交易不合法。所以说呢，要废除，这两个诉讼者之一PECK就是之后的一个后续购买者，他将自己的一部分土地出售给了这个Fletcher。所以当时的乔治亚州就一直要把这些土地收回。为了让这个事儿有个结果，fletcher 就向法院起诉这个PECK，说啊，这个 PECK 根本就欺诈了他。因为出售土地的时候没有告诉他，这个乔治亚州会废出这个土地交易，所以这个没有商业欺诈来的，但其实PECK也不可能知道啊，PECK也不是一手买家。他是在别人手里买的，最后的这个案子当然就是如 fletcher 和 peck 所愿，打到了最高院。最高院呢就作出了裁决。裁决呢那你也能猜到结果，那肯定是让乔治亚州这个诉求不合法，对吧？乔治亚州想废除这个土地交易啊，违反了宪法第一章第10条的合同小款。所以说呢，最高院宣布这个州法，这个就是乔治亚州立法机构的这个新的收回法无效。这是美国史上首次裁定州法违宪。这是个非常重要的东西，我们就来看这个视角啊，法律是如何影响社会秩序的，当我们讲社会秩序的时候啊，由于我们根深蒂固的秦法，我们根深蒂固的刑法渊源，我们认为一个有秩序的社会就是邪恶的人不作恶的社会，坏人小人被限制和压抑的社会。这个小人儒走到法家对中国人的深刻影响，中国人对于秩序的想象。就是小人和坏人被压抑，好像坏人不作恶，社会就有秩序。稍微现代点的人认为什么样社会有秩序呢？公共利益得到保全的社会有秩序。对吧？你看啊，这个乔治亚州做这个事儿啊，不是为了自私啊，乔治亚州啊，去废除这个涉足贪污案的土地交易啊，也是为了公共利益得到保证，就是为了公共利益来去惩罚或者限制涉足这场贪污，不当得利嘛，根本就是啊，这个土地这么便宜你也敢买。这背后有这个利益，我们觉得是不是挺有道理，对吧？但是从这个案子里面，什么样的社会是一个有秩序的社会以及法治跟秩序的关系是什么呢？我们能看出一个有稳定预期的社会是一个有秩序的社会？什么样的社会能够保持人能够有稳定的预期呢，就是合同本身的绝对稳定性。这个宪法第一章第10条里面有很多很多的内容，其中有一些是与合同相关的，所以被称为合同条款。合同对于一个社会为何如此重要？为什么州就算是诚心诚意的为了公共利益服务，也不可以干涉合同的稳定性。好，这就涉及到一个很重要的问题了，一个现代法治的问题，法治关乎善恶，有时候当然是关乎善恶。法制关于公共利益嘛，有时候当然是关注公共利益，但如果法制只是善恶和公共利益的话，那就太小看法治了，善恶和利益计算并不是法治的全部观念，法治其中一个特别重要的观念就是维持社会预期的稳定性。当然维持社会预期稳定性有很多方式，我们介绍之后的案例还会提到，但其中一定有很重要的方法。就是合同本身的绝对稳定性。保证合同的高度稳定，是能够维持社会秩序一个特别重要的东西，也就是说，什么时候合同才能被裁定无效？一定是在非常极端的例外情况之下，合同才可能无效。合同本身才可能出现一些执行的问题。好，这就是 fletcher 对 pack 案非常重要的一点，也是马歇尔的一个远见，就马歇尔做这些事情绝对不是为了要去干涉州立法，要推进联邦主义啊？不是。主要还是为了这个社会预期的稳定。这个案子就能看出啊，这个为什么要首次裁定州立法违宪，这个州立法违宪呢，虽然州立法是为了保护公共的共同利益，也是真的，但是呢，州立法必须不去干涉合同本身的稳定性啊，这个是马歇尔这个判例非常重要的一个角度，这是第三个介绍的，就是这个Fletcher VS Peck。

我们来看第四个啊，第四个叫做 mcCulloch VS maryland ,就马里兰州与mcCulloch的一个案件，这个事儿是什么样的一个事儿呢？这事儿更有意思了，美国最开始不是成立了中央银行吗？在这个汉密尔顿的主持之下，很快在中央银行体系之外呢，就联邦成立第一银行，第一银行的当时立法就期限是20年。这是实际执行中央银行政策的联邦银行啊。那第一行续满之后呢未得到续约。没有得到续约之后呢，从1811年之后呢，美国就没有中央银行，到1816年啊，面临巨大的压力，国会通过法案设立的第二家美国银行，就美利坚第二银行。为什么会设立第二银行在1816年，就要讲到一个事儿，就是1812战争。1812战争啊，我们在2.0里面一定还会细节去讲，这是一场没有道理的战争。就完全没有理由打这一仗，这一仗呢，是美国跟英国打的，有时候呢又被称作第二次独立战争，但其实跟独立一点关系都没有，美国跟英国的这个时候根本没有那么大的矛盾，就是这个战争的原因啊。如果当时有互联网，根本打不了这一仗。双方谈拢了，只是呢，在英国的这个协议书到之前，美国就宣传。所以说打了这一仗，这仗没有任何道理啊，但是这一仗在美国历史上非常重要。打出了什么呢？打出了刚才我们提到的马歇尔不是历任七任美国总统吗？其中提到的第七任是一个特别重要的总统。也是我们之前提到的一个总统啊，这个人就是杰克逊，我们之前在哪里提到过杰克逊呢，是在讲平民主义的时候。平民主义的源流，其中非常重要的是美国的平民主义，就是安德鲁杰克逊总统，安德鲁杰克逊的是1812战争中的战争英雄，所以说声望几乎达到顶点。他呢，也是美国民主党的建党者。就是今天这个民主党，今天这个民主党建党者就是这位杰克逊，这是美国平民主义的开始。也是更激烈，当真的开始，这个杰克逊啊，可不算是个太好的人啊，我们一会再说，我们先说这个案子是什么样的一个案子？那么我们就说到这个1812战争之后，当然打仗了，大炮一响，黄金万两。这个财政又不行了，所以1816年的面对着巨大的金融和财政压力。国会通过法案设立了美利坚第二银行，但是这个不光联邦没钱，各州也没钱。所以说1818年两年之后啊，这个 maryland就想去收美国联邦银行的税。因为这个美国第二银行，它能在各州有它的分行。这个你既然是银行嘛，在我这就要收税，是马里兰州呢，就想这个银行经营收税，并且在该州啊，限制这个银行的业务。所以呢，谁是这个mcCulloch的？这个mcCulloch 其实是这个银行的一个员工，他是代表银行进行诉讼的，这个员工呢，就拒绝支付maryland的税款。所以这个案件就被告上了最高法院，就开始进行审理。这个审理结果也是马歇尔主持，审理结果呢就是联邦政府是有权设立银行的，马里兰州没有权利对联邦政府的银行进行征税，就联邦政府设立这个银行是宪法权利。是讲了这么一个问题啊，所以这次呢，是约束了联邦法与州法的界限问题。并且用这个判决啊缓解了社会危机，当然，马歇尔本人作为铁杆联邦党人啊，也以正确的方式对联邦本身进行了捍卫和支持，也是对我们之前提到的美国宪法特别重要的一条条款，叫做必要与适当条款进行了一个合理的使用和捍卫，联邦政府设立第二银行是基于宪法的必要与适当条款，所以说。州的权利啊，对它没有干涉权，不能对他进行征税，也不能够对其进行限制。我们这里说到另外一个问题啊，我们还有一种对于法律影响社会的一种感觉，我们刚才说到它是靠道理来影响社会，对吧？司法。那既然看道理呢？我们难免啊认为他是那种数学和物理学习的道理，好像这些道理啊，都必须是没有时间的自然的放之四海而皆准的道理，比如说程序正义，好像被我们看作就是应该是一个永恒的道理，对吧？好像必须找出这些道理才可以，但是这个 mcCulloch 对 maryland 这个审判的明显并不涉及这些道理。而设计的呢，就是在战争之后的社会危机之下，用司法的方式对社会危机进行化解。所以，法律还有一个方法来塑造社会秩序，就是在危机的情况之下缓解社会危机。为社会危机提供一种道理的解决方法，这个道理未必是永恒道理啊，一会我们之后还会提到很多例子啊，就是我们还会提到一个马歇尔的所有判决之中很少有的，几乎是唯一个被推翻的判决，我们就在看这道理发生什么的变化。但司法很多时候就要做出这样的一种决定，这个决定呢能够为社会矛盾提供一个理解和解决的方法。所以法治啊和法理这个本身，它并不是数学和物理学识的寻求的好像都是那种功利性的东西？未必。很多时候，司法要做的是基于当下现实危机的解决方案，就是这样的东西，这是非常重要的一个判例。

好，我们再来说下一个有意思的判例啊。下一个判例呢？是一个 cohens VS virginia,好，这个判例也很有意思啊，我现在讲这个 cohens VS virginia是个什么案子？这个案挺简单的，这个1819年啊，这个cohens 兄弟在弗吉尼亚州卖彩票。卖的呢，不是弗吉尼亚的彩票，卖的是华盛顿的彩票，华盛顿特区的彩票，这个呢，违反了弗吉尼亚州的法律，因为弗吉尼亚州州法规定啊，在弗吉尼亚州不可以买到其他的彩票，这个弗吉尼亚法院呢，就判定他们俩有罪，他们呢就上诉到了这个联邦最高法院，主张这个弗吉尼亚的法律无效。为什么呢？因为啊，这个联邦法律冲突，我们在弗吉尼亚州卖华盛顿特区的彩票，这是一个跨州事务，这种事情弗吉亚本身没有权利来判决，只有联邦法院有办法判决，所以联邦最高院此案，主要呢就是看最高院能不能审查州法院的判决，你看在刚才的一个案子啊，就是Fletcher VS Peck这个案子里面啊，就联邦法院可以推翻州法院的立法。那在cohens VS virginia里面，就看联邦法院能不能推翻州法院的判决，就不是立法，不是立法机构的立法，而是司法机构的判决。有没有这样的一个权利？其实有的，最后呢就是判决最高院有审查的权利，但是并没有说cohens兄弟就可以卖，说的呢是弗吉尼亚州的法律与联邦法并不冲突。所以说，这个cohens兄弟的上诉被驳回了，还是维持了弗吉尼亚的原判，但重要性是啥？马歇尔在这个他写的这个判词里面就说，美国是一个联邦，由独立的州组成联邦，但是当他们决定将自己联合起来，并建立一种全新政权之时。他们的就必须将那种政权视为不能受他们自己所控制的。这个是马歇尔的判词中被经常引用的一句话，这事儿其实有非常大的争议啊。争议是什么呢？也就是说啊，这么说起来的州就没有终审权了，各州没有终审权的问题是啥呢，问题就是州法的稳定性会不会受到影响？当然会。对吧，州的司法没有终审权，那这个州本身它本身的权利和法治体系的稳定性就要受到影响，就要受到冲击。那为什么在这个情况之下州司法的审查权还是重要的呢。马歇尔为何要强调啊，这个宪法法庭才具有终审权。你看刚才联邦法要进行宪法的审核。州立法要进行宪法的审核，现在就要看州司法的判决要不要经受宪法的审核了。当时呢，人们其实也是倾向于认为是需要的，因为州嘛，州就是一个利益的事情。利益呢，就由人构成，只要由人构成的这些人就可能会犯错，如果人犯错，却没有一个遏制措施啊，他当时的美国文化中真的是不可接受的。所以为什么很多人评价只有经过了马歇尔的最高法院，美利坚合众国宪法才拥有了生命力。就这个意思，宪法的效力啊，就是通过这一个一个的判例和马歇尔本身的强调才获得生命力。这个几乎在我们看来无法被执行的，宪法怎么能执行呢？无法被执行的宪法。就是通过这些过程获得的生命力。所以不仅啊，联邦立法需要通过宪法的审核。州立法需要通过宪法的审核，州的司法判决也要经过宪法的审核。所以最高法院不能被看作是终审法院，最高法院没有终审权，州才有终审权，对于州内事务啊，州法院才有终审权。最高法院只是对州的终审权进行宪法的审核而已。所以通过这一个一个的例子，宪法成为了整个立法，行政，司法体系最终影响社会秩序的一个保险法。这个保险法就是在这样一个一个的判决之中得到这个确证的。现在已经和宪法开始逐渐在一个一个判例中拥有各种功能了。

我们来看下一个功能，下一个功能更有意思，下一个判例叫 gibbons VS ogden 这是两个人，这两个人是基于什么事打一个官司呢？是纽约州，纽约州之前啊，就给一个公司,给了一个特许经营权，就纽约州内所有水域的蒸汽船都是这个公司才能够经营，就是垄断了。这个ogden，他就最后买了这个航行权啊，所以他呢，简直垄断纽约州的蒸汽船航行，另外一个人gibbons ，他呢是在哈利逊河，哈利逊河不仅流进纽约啊，是进行这个蒸汽船服务的，也有联邦海事许可，他也开进了纽约，ogden就把他告上法庭啊，说这个gibbons的船开进纽约呢，危害了他的独家航行权。纽约的法院判决呢，是支持这个ogden的，认为确实侵犯了这个垄断的独家核心权，所以说就判他败诉了，这个gibbons就把他上诉到美国最高法院，当然美国最高法院大家也能够想象啊，这个马歇尔是撤销了ogden的独家航行权。撤销了这个纽约法院对他的判决，这看上去呢是对这个州法院判决本身的一个宪法审核，但这个宪法审核管的是啥？就认为啊，这个gibbons的船在这个哈德逊河上航行啊，不只是跟纽约州有关。这是一个跨州贸易，所以说既然是跨州贸易事项，这个事项不由纽约州管辖。而由联邦管辖，所以联邦的拥有这样的一个实际事物，能够来服务于这个州与州之间的商业。州与州之间的商业是一个联邦事务，而不是一个州内事务，这个是司法怎么样塑造社会秩序呢？这里司法其实做了一个经济学的判断，对吧？实际上司法在这里啊，在维护美利坚联邦内的各州的商业秩序，这个宪法第一条第八款商业条款，就是说呢，联邦啊，管理同外国的各州之间的和同印第安各部落的贸易，就是根据这条来做的，所以你看这里划分的是什么边界呢？这并不是什么立法呀，地方司法的边界啊。划分的是法律地方主义的边界。划分的是什么呢？划分的是什么东西地方管，什么东西联邦管，就如果这是另外一个公司啊，都只是在这个纽约州内部，如果没有反垄断法的话，联邦没有反垄断法的话，其实这个联邦法是管不了的。我要说一个事儿啊，这个事儿呢，当然要维持这样的经济学的，其实不光啊，通过司法的方式能行，通过行政方式也行，如果美国有不受限制的行政权，现在纽约州啊，要搞这个垄断，那就直接下行政命令，不让你垄断不就完了吗，你要敢垄断，派军队打呗，这个效率多高啊，对吧？那为什么这个时候需要司法权呢？司法权在这里维护贸易自由的重要性，为什么比行政维护贸易自由要重要？我问的是这么问题啊。首先，行政维护贸易自由一定更高效，但为什么在行政更高效的情况之下？其实用司法的方式真正可以塑造更好的社会秩序，这是为什么？当然这里可以有很多理由啊，包括基于宪法的司法解释是一个更稳定的规则等等等等，这个都是很好的解释，但我想说的一个解释是这样的，一个可能比较难没想到的一个解释啊，就是地方保护主义啊，这里做的，纽约州做的就是地方上的保护主义嘛，地方保护主义是一个很强烈的，几乎很难被遏制的冲动，原因大家应该可以理解，对吧？地方为什么要保护地方企业呢？因为税收。限制地方呢，是一个很强烈的基于经济理性的冲动。所以说，如果要用立法的方式去遏制地方保护主义呢？免不了要进行利益的争辩，要进行利益的交换。为了让他开放市场，就需要给他很多利益才可以，用行政的方式呢，要打，打的话也是很花成本的。所以司法有一个很重要的条件啊，司法塑造社会秩序与利益和暴力塑造社会有很不同力点。道理是最便宜的社会秩序塑造方式。因此，在一个社会之中，人们互相建立了针对某种道理的共识，这是一个低成本治理的社会。而一个没有道理共识，必须靠利益和暴力治理的社会，实际上是一个治理成本非常高的社会。所以在这个情况下，援引宪法进行司法解释，维护自由贸易是一个比利益，也就是立法权和军事，也就是行政权，其实更便宜的方式啊，所以说严格的去维持这样的一个平衡，划定地方司法和联邦司法的边界。对于马歇尔这一任的大法官和他们的这个最高院啊，来维持美国社会秩序啊，确实是居功至伟。好，这个案子gibbons VS ogden。

我们来看下一个案子，你看刚才说了这么多，好像马歇尔真是一位神人，对吧？这是无限的正确啊，做什么什么对，高瞻远瞩啊。下一个呢，我们介绍一个马歇尔犯了一个错误啊，也不是一个错误啊，一个很有瑕疵的判决，这个瑕疵呢，就是johnson VS Mclntosh。这是一个什么案子呢？是这样的，谁是johnson, johnson 是一个美国公民。他和其他几个人一起从印第安人的部落里购买了一些土地，但是呢，美国啊，已经开始全面接管美国人和外国，尤其是美国和印第安土地之间的这个管理和交易了，美国政府是在他们买这个土地之后通过了土地法案，限制印第安人的土地出售的，这个Mclntosh从美国政府手里买了johnson同样的那块地，你看这个地被卖了两次对吧？卖了两次了，当然就打官司了，所以johnson向法院提出了诉讼，你看我们这个地是合法所有的， macintosh 这个地是非法所有的。好。这个案子啊，马歇尔采取了美国政府啊，是原住民土地唯一合法的购买方，而且这个法还诉及既往。所以裁决了johnson败诉，而且为了裁决johnson败诉啊，有一个特别殖民视角的先例。就是叫做发现原则。发现原则呢，就是欧洲人啊发现新大陆时对土地的占有和主权。也就是说，印第安人啊，虽然在这个土地之上，只有使用权，并没有所有权，所以印第安人从法理上不具备交易自己土地的能力，因为在这个时期啊。美国西进运动，就是1823年前后，美国西进运动已经渐渐如火如荼，这样的一个判决，其实也是为了解决那个时候的问题啊，解决西进运动之中联邦与印第安人在土地事实上的一个问题，当然这个印第安人因此呢就变成了二等公民。所以这个判决呢，其实是一个挺腐化的一个判决啊，也是一个挺守旧和陈旧的一个判决，这个判决只是一个开胃菜，说这个判决呢，其实是为了说下一个判决。下一个判决与这个事高度相关，而且既与印第安人相关，也与另外一个事相关。这个事儿呢，就是司法权。我们刚才说了，既没财权，也没军权，你们为什么会执行呢？为什么会服呢？当然，就有人不服，有人不服就有人拒绝执行，有人拒绝执行，就真还有人就能拒绝执行，就这个案子。

这个案子呢，就是Worcester VS Georgia，又是乔治亚洲的一个案子啊，这个乔治亚州，这是什么样一个东西啊，这个乔治亚洲啊。通过了一个法律，宣称啊对其境内切诺基人的土地拥有法律管辖权，切诺基这是一个原住民的部族啊。而且切诺基是美洲早期啊。各个印第安人部落之中，就是现代化最成功的一个部落，这个切诺基已经，他们说英语，然后跟美国人很类似，拥有自己的这个立法机构啊，拥有自己的市政管理机构啊，整个体系已经变得非常接近这个西欧的一个方式了，是一个很西化的，也是很融入美国社会的一个印第安人部落，但这个乔治亚州啊。有立法宣称啊，对其境内的切诺基土地的拥有法律的管辖权，然后美国国会通过了臭名昭著的印第安人迁移法。就支持乔治亚州啊，对切诺基人进行强制迁移，但这都是种族歧视的一个一个美国的劣迹斑斑的历史啊，因此呢，切诺基部落就向最高法院提起诉讼，要确认他们对其土地的主权，所以这个呢是切诺基诉乔治亚州案，但是呢，最高院啊，就是放弃了这个审理，是因为认为原住民部落无权直接向联邦法院进行诉讼，拒绝受理这个Worcester出现了，这个Worcester是干嘛的呢？Worcester是一些传教士，他们能在没有乔治亚州决定的许可之下，在切诺基领地进行传教。被乔治亚州逮捕了，他们提起诉讼，因此这就是Worcester VS Georgia，这个事儿啊，虽然啊。是这个传教士跟乔治亚州，但实际上与前一个案子发生了关联。发生的关联就是说，这个乔治亚洲对于切诺基人的领地到底有多少权利。就是它能不能限制其他人去切诺基领地上传教，同样的，其实就会关乎于它能不能强制迁移这些切诺基人。美国最高院作出了判决，马歇尔认定的原住民是独立的政治实体。对其土地啊，虽然不享有所有全部的卖，但是呢，对于自己的土地的生活等等享有公民权利，不受州法的约束。所以桥架的管辖权啊，不能够延伸至切诺基的土地之上。所以，切诺基这些土地不能卖，但是在土地上做什么事儿你管不了，你也不能够强制让他迁移走，所以最高还做出了一个判决啊，所以说第一，我们可以看 johnson VS macintosh 就是当时马歇尔做这些判决呢，当时美国不是有仇视印第安人啊，就是要一切限制印第安人的这个冲动，并不是。在这个Worcester VS Georgia，很明显，最高院的判罚呢，是在维护印第安人的权利的，这个其实我们之前节目也讲过啊，从这个印法战争开始。其实印第安最开始跟在北美的欧洲人啊，已经进行了长期的合作啊，贸易啊等等等的事情，这并不是这个原始部族啊，跟新来的殖民者语言不通，互相打仗。因为有点像这个西班牙这个殖民者刚到美洲的时候，已经完全不是啊，其实他们互相之间已经高度渗透。尤其是切诺基部族。所以司法权的在保护州权啊，不能够侵犯原住民的权利，但是时任美国总统啊，就是因为如日中天的 andrew jackson，这个平民主义总统啊，他根本就拒绝执行。他直接宣称说，马歇尔做出了他的判决，有本事他就来执行。但是司法权确实没有办法执行，因此，因为联邦政府呢，就不能够去保护这个乔治亚洲强行去侵占切诺基人的土地，切诺基人最后就被迫迁移，开始被称为这个 road tears 眼泪之路的迁徙啊，大约25%的切诺基人呢在此次迁徙中丧生，所以这个安德鲁杰克逊是一个因为这个1812战争的原因啊。权力如日中天的一位美国总统，这不是他唯一一次突破这个美国三权分立啊。他当时要推动这个联邦关税法，而且也是以强迫以军事的方式推动的，打破了联邦权与周全之间的平衡和稳定。所以这就会看出啊，虽然我们认为啊，这个美国的这个立法政治制度非常好，但是也没有完美的制度，就是遇到这个 andrew jackson，这个体系会受到非常巨大的问题啊，所以说第一我们就能明白，这个没有完美的制度，虽然我们这里前面半期吹了这么久啊，关于这个宪法审查好像很厉害的样子，但遇到这样的人还是没办法。第二呢，我们也能看到希腊人是挺有远见的，这个陶片流放法听上去特别的荒唐。但是呢，通过这个 andrew jackson 我们就知道其实不荒唐，一旦一个个体真的取得了过于巨大的声望，他会怎么样呢？就会让制度失灵，不管是古希腊的阿尔西比亚德斯还是 andrew jackson 都能看到这样的一个情况，所以说不能够让一个个体啊，真的取得，这是真的。不是被他自己用武力逼出来的，就是真的取得过于巨大的声望可能会导致制度的失灵的。所以说，在 andrew jackson 的任内啊，其实马歇尔是吃了很多亏的，也是事情变得渐渐没有在最开始他的联邦党人和麦迪逊杰克逊的政府之下那么顺利？好，所以呢，这两个跟印第安人有关的案子之中啊，我们也看出马歇尔并不是一个完人。马歇尔领导的最高院也会出现各式各样的问题，还有一些案子啊，这个时间太长了，我就不细说了啊，一个Martin VS Hunter’s Lessee。关于这个英国的人在美国土地之上的权利能不能得到保证的,最后确定的规则呢,是州法律和立法体系对联邦法律的解释并没有上诉权，也就是说，宪法解释权是一个终身权利啊。一旦最高院做了宪法解释，对于这个解释本身不能再上诉，包括这个达德茅斯啊，Dartmouth College VS Woodward 这个案子就规定了这个州权不能够干涉私人合同。之前那个土地案就是州权不能废除自己定的合同，这个案子进一步规定，这个合同条款就州权不能够干涉私人的合同。在这之前呢，马歇尔大法官啊，都是最高院判决的多数派，很快的还迎来了自己的第一次少数派判决啊，就是Ogden VS Saunders 这个也是一个跟联邦破产法有关的，这是马歇尔第一次担任少数，但第一次担任少数之后呢，有一个很有意思的东西啊，这个案子呢，最后多数派是说，因为这是纽约州的破产法嘛，感觉跟这个合同条例是违背了。但是多数的最高原大法官认为，啊，这个纽约州这个破产法并不违反美国宪法的合同条款。马歇尔呢对此作出了反对，他认为啊，这个联邦合同条款是一个至高法律，为了让州的法律能够跟联邦法律不冲突，最好能够有联邦的破产法，而不是州破产法，这个东西呢马歇尔是第一次当少数，但是呢，在这次少数判决之中，他再次展示了他的远见大家如果对这个美国法律比较了解啊，就是会知道这个世界上不是两种大陆法学海洋法系，大陆法系有统一成为法典，而海洋法系的更多的依照判例，但现在呢，也有很多比较成文的法典了，尤其在美国最多的成文法典就是商事法，美国的很多成文法都是商业法律。以成文法的形式推出，这就说明了构成一个联邦实体之后，在商业由于跨州事务越来越多啊，在商业事务之上构成整体联邦法律的必要性。这个统一商事法就是20年代后半期的事情，所以能看出马歇尔的前瞻性是非常非常强的。但是慢慢慢慢，你看到他的晚期，他已经失去了最高院的这个这样的控制。

最后介绍一个小案子呢，就是这个 Barron VS Baltimore,就是巴伦和巴尔蒂摩，这个案子就是一个人巴伦就是他在巴尔蒂摩建了一个码头。但巴尔迪摩搞了个别的工程啊，这个排水系统改变，最后这个排水冲着码头排，排过来呢，就不光是水了，包括淤泥啊等等等等，这个淤积一多。他这个码头就没法用了，所以这个 baron 就起诉这个巴尔蒂摩，因为这个巴尔蒂摩啊算是侵犯他们的财产权，而且没有经过公正的程序。这个马里兰州的法院驳回了班的上诉，就觉得没有侵犯，又没有说真的要去侵犯你，然后最高院的大法官裁定。这次裁定也其实是，我们刚才不是讲吗？我们要讲啊，这个马歇尔裁定中唯义义个被后来推翻的。就这个裁定，马歇尔并没有裁定啊，这事儿谁对谁错。我们也知道这个最高院的这个宪法审查上一般不是这么用的，这次裁定呢，是宪法第五修正案，就是被剥夺财产必须经过公证程序这一点，并不约束州政府的行为，也就是说联邦政府权利法案只约束联邦政府行为。你的州有什么样的权利，就要看你州宪法中的权利法案怎么规定？所以马歇尔当时的裁定呢，就是维护了美国的联邦制，就是联邦是联邦，州是州。这个是什么问题呢？这个被证实是最巨大的问题，这个问题直接导致了背后最后南北战争的爆发，美国死亡60万人的代价最后得到了宪法的第14修正案。宪法第四次修正案其实很大程度上纠正了Barron VS Baltimore的判决，因此权利法案进行了联邦和州的合并。权利法案的保护呢，就是联邦宪法的权利法，包括人的平等啊等等等等等，要覆盖全体的国民，跟州就不进行冲突了。就是这个钢丝和平衡的不好走，这个马歇尔也不是说永远走在钢丝对的一边，我们今天的并不是要推出一个司法英雄啊，他永远正确，好像他就是如梭眼里那个厉害的LAWGAVOR，不是这个意思啊，我们只是在看这个法律跟社会之间有怎么样复杂的一种机理，来帮助我们跳出这个纯粹秦法，靠这个纪律和惩罚塑造社会治理这个想法，来看法治与社会秩序的真正关系是啥？介绍就这些啊，最后呢，问大家一个小问题啊，你可能会觉得就是听着挺有意思的，但离我的生活还是太远了，我们现在能看见摸得着的，还是要么惩罚纪律。要不然的是个人自由和边界。你说的这些，我也不是最高法官，我也不在这个政府里面，感觉和我没什么关系，对吧？大家怎么想的我能理解，那我就问大家一个事儿吧。这个程序正义这个事儿重要吗？如果重要的话，尤其是经过去年啊，大家应该都感觉到程序正义的重要性，如果程序正义的话呢？程序的正当性很明显就是一个超出惩罚纪律和个人自由边界的事情。那么，我们起码要思考一个重要的问题啊，程序正当性作为一个法制的原则怎么样才可能真正从意应然走向实然呢？就希望听到这个事，你对于这个事儿怎么才能可能真正的实现？应该有一些看法，不管你想到这个真正实践的办法能不能，能不能真的发生了，但至少呢？我就希望你对这个问题不要一头，不要完全是浆糊，或者仅仅认为需要这个 great change 才行啊。什么东西change，到底什么样法制制度的change可以让正当程序变成重要，其实如果你能想清楚这个问题啊，那今天所说的一切都与你的生活大有关系，而不是没有关系。希望大家在这些节目中有所启发。